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本杰明·内森·卡多佐(Benjamin Nathan Cardozo, 1870–1938)是美国20世纪最具影响力的法学家与法官之一,其代表作《司法过程的性质》(The Nature of the Judicial Process, 1921)系统阐述了普通法传统下法官如何在“遵循先例”与“回应社会需求”之间进行创造性司法。卡多佐的核心思想可概括为:法律不是僵死的规则集合,而是活的社会秩序;法官不是机械适用法律的自动售货机,而是在方法多元、价值权衡与社会目的引导下进行“有方向的造法”(judicial lawmaking with direction)。
以卡多佐的司法过程论审视陈京元博士“寻衅滋事罪”一案,此案不仅是一场司法冤狱,更是一面映照司法如何背离“方法自觉”“社会目的”与“正义感”三大支柱的反面教材。卡多佐若观此案,必会痛心于:法官不是在“发现法律”,而是在“虚构罪名”;不是在“回应社会”,而是在“压制思想”;不是在“平衡利益”,而是在“服务权力”。
一、“方法的自觉”缺失:法官沦为“法律形式主义”的傀儡
卡多佐指出,法官在面对疑难案件时,应自觉运用四种方法:逻辑(哲学)方法、历史方法、习惯方法与社会学方法。其中,社会学方法(即考量法律的社会后果与公共福祉)应居主导地位。
然而,本案法官普会峻、李湘云完全放弃了方法自觉:
逻辑方法崩坏:将“观点”“艺术”“情感”强行归类为“虚假信息”,犯下范畴错误;
历史方法缺席:无视“寻衅滋事罪”源于“流氓罪”的立法史,将其无限扩张为“思想罪”;
习惯方法无视:未考察网络时代言论传播的普遍实践(如转发外交使团内容乃常态);
社会学方法彻底背叛:未评估定罪对学术自由、思想市场、国际形象的毁灭性后果,反而以“维护秩序”之名制造更大混乱。
卡多佐强调:“当逻辑与正义冲突时,正义应胜出。” 而本案法官却以“高学历应明知”这一非逻辑、非正义的推定,完成了对理性的双重背叛。
二、“社会目的”错位:法律沦为意识形态工具,而非公共福祉载体
卡多佐认为,法律的终极目的是促进社会福利、维护共同体生活(“the welfare of society”)。法官必须问:“这一判决将把社会引向何方?”
本案判决的社会后果显而易见:
寒蝉效应:学者不敢接触境外思想,学术自由名存实亡;
信任崩塌:公民对司法公正彻底失望,法治信仰瓦解;
国际损害:将美国使馆官方贴文定为“谣言”,损害外交互信;
制度反噬:鼓励选择性执法,使法律沦为权力私器。
卡多佐会质问:
“若法律的目的不是保护思想自由以促进社会进步,而是以‘秩序’之名扼杀理性,那么法律本身是否已背叛其社会目的?”
本案法官显然将“政治忠诚”误认为“社会目的”,将“体制稳定”等同于“公共福祉”,实则是用党派利益取代了共同体利益——这正是卡多佐所警惕的“司法僭越”。
三、“正义感”的沦丧:法官放弃“良知的最后防线”
卡多佐虽强调社会学方法,但也承认:当所有方法都无法提供明确答案时,法官必须诉诸“正义感”(the felt necessities of the time, the prevalent moral and political theories)。
陈京元案中,任何具备基本正义感的法官都应察觉:
同类内容被《光明日报》、新浪广泛传播却未被追责;
被告无任何煽动、诽谤、暴力意图;
其行为未造成任何可观测的社会危害;
其身份为归养父母的独立学者,非职业异议人士。
然而,法官不仅未启动“正义感”的校正机制,反而以“闭嘴!回答是或不是!”粗暴压制被告的专业自辩。卡多佐若见此状,必引其名言:
“正义不是抽象公式,而是活生生的人类经验。”
“当法律与良知冲突,法官应选择良知——因为法律若无良知,便只是暴政的遮羞布。”
四、“司法造法”的滥用:从“填补漏洞”到“制造罪名”
卡多佐承认法官在“法律空白”处有造法权,但强调:造法必须“循着社会目的的轨道”,且“步子不能迈得太大”(“the path of the law must be trodden with caution”)。
“寻衅滋事罪”本为填补街头暴力的规制漏洞,但本案法官却将其扩张至:
非事实性言论(观点、艺术);
无危害性行为(边缘节点转发);
无主观恶意(学者研究目的)。
这已不是“填补漏洞”,而是主动制造罪名;不是“谨慎造法”,而是狂飙突进式司法暴政。卡多佐会严厉批判:
“法官的造法权,不是为权力服务的许可证,而是为正义服务的信托责任。
本案法官不仅滥用了这一信托,更将其出卖给了恐惧与偏见。”
五、结语:卡多佐的警示——司法若失方向,法律即成暴政
卡多佐的司法哲学核心是:法律必须在稳定性与进步性之间保持张力,在规则与正义之间寻求平衡。
陈京元案彻底打破了这一平衡:
稳定性:以“依法”之名行任意定罪之实,摧毁法律可预期性;
进步性:以“秩序”之名扼杀思想自由,阻断社会进化;
规则:虚构“虚假信息”“严重混乱”等要件,背离罪刑法定;
正义:选择性执法、剥夺辩护权、刑讯逼供,践踏程序正义。
真正的“寻衅滋事者”,不是那个转发一条推文的学者,
而是那些以司法之名行构陷之实、以法律之名毁法治之基的法官。
卡多佐若为此案作结,或会重申其毕生信念:
“法律的生命不在逻辑,而在经验;不在权力,而在正义。”
“当法官忘记这一点,法庭便不再是正义的殿堂,而是暴政的作坊。”